А Д М И Н И С Т Р А Т И В Е Н С Ъ Д
– Х А С К О В О
Р Е Ш
Е Н И
Е № 292
25.11.2016г., гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Хасково на дванадесети октомври през две
хиляди и шестнадесета година, открито заседание, втори касационен състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА БАЙНОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
2. КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
Секретар: Дорета Атанасова
Прокурор: Розалин Трендафилов
като разгледа
докладваното от съдията Костова-Грозева к.а.н.д.
№278 по описа на съда за 2016 година, за да се произнесе взе предвид :
Производството е по реда
на чл.63 ал.І изр.2 от ЗАНН и глава ХІІ, чл.208 и сл. от АПК.
Обжалваното решение
С Решение №92/22.07.2016г., постановено по НАХД №182/2016г.
РС- ДИМИТРОВГРАД отменил Наказателно постановление № 11-01-953/12.03.2016г. на
Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което за
нарушение на чл.103, ал.1, вр. с чл.14, ал.1, т.2, вр. с чл.3, ал.1, т.1 от
Закон за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл.129, ал.1, вр. с чл.133,
ал.2 от ЗОП, на „ТЕЦ МАРИЦА-3”АД, представлявано от Изп.директор С. Т. било наложено административно наказание “имуществена
санкция” в размер на 7500.00 лева.
Обстоятелства по обжалването
Касаторът – Агенция за държавна
финансова инспекция - София, останал недоволен от решението и го обжалва в срок
чрез процесуален представител. Твърди, че обжалваното решение било неправилно и
незаконосъобразно, постановено в противоречие на материалния закон.
Според
касатора изводите на въззивния съд не се основавали на обективно, всестранно и
пълно изясняване на всички обстоятелства по делото, установени чрез приобщените
доказателства, а приетите за установени факти, неправилно се отнасяли към
приложимите правни норми.
Конкретно
се визира, че АУАН, въз основа на който било издадено отмененото от РС
наказателно постановление, било издадено в сроковете, визирани в чл.127, ал.1
от ЗОП /отм./. Ето защо изводът на съда за приложимост на сроковете по чл.34,
ал.1 от ЗАНН били в разрез с материалния закон, тъй като в специалния закон се
установявали други срокове, като в сега действащия ЗОП в чл.126, ал.1 те се
уреждали по аналогичен начин, както и в отменения ЗОП.
На
следващо място се претендира неправилност на извода на РС, че датата
02.01.2014г. е крайния момент, в който е следвало да се осъществи обществената
поръчка. Излагат се подробни доводи в насока неправилно приложение на
материалния закон.
На
трето място се приема за правилен изводът на РС, че проверяваното дружество е
субект на нарушението, тъй като притежава лицензия за производство на
електрическа и топлинна енергия и поради това има качеството на възложител по
см. на чл.7, т., вр. с чл.7а, ал.1 т.1 от ЗОП /отм./ Не се споделял обаче
изводът на РС, че деянието не било съставомерно по приложените от АНС
санкционни разпоредби, като отново се
излагат и правни доводи за това. Сочи се, че доколкото се касаело за
обществена поръчка на стойност по чл.14, ал.3 от закона, то правилно органът
подвел отговорността на дружеството по санкционния състав на чл.129, ал.1 вр. с
чл.133, ал.2 от ЗОП, отм., налагайки му половината от минимално предвиденото
наказание глоба в размер на 7500лева. Ето защо в нарушение на материалния закон
РС приел, че санкционираното деяние не съставлявало административно нарушение
по приложения административно-наказателен състав.
На
следващо място се твърди, че не намирало приложение нормата на чл.12, ал.1, т.2
и т.4 от ЗОП, както неправилно приемал РС, тъй като извършеният разход за
доставка бил във връзка с дейността на възложителя по чл.7а от ЗОП, отм. Сочи
се обилна съдебна практика в подкрепа на този довод.
Претендира
се, че извършеното не разкривало белезите на маловажен случай и се дават правни
доводи в тази насока.
На
последно място се претендира и липса на нарушение на чл.42, т.3 от ЗАНН и
чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.
По тези
подробно изложени правни аргументи се претендира отмяна на решението на РС и
потвърждаване на процесното наказателно постановление.
Ответникът,
редовно призован, не се представлява и не ангажира становище по делото.
Представителят
на ОП-Хасково счита решението на
Районен съд – Димитровград за правилно.
Правни съображения
При съвкупната преценка на събрания доказателствен
материал по делото касационният състав намира подадената жалба за допустима,
като направена в срок и от надлежната страна. Разгледана по същество е неоснователна.
За да постанови решението си, районният съд посочил в 25 точки фактическите и правни изводи, които се свеждат основно до
следното: от т.6 до т.12 от решението се
обективира фактическата обстановка по делото, която въззивният съд възприема за
установено от събраните доказателства. Приема, че жалбата е допустима, като
подадена в срок. От т.14 до т.25 съдът излага и правните си доводи, обосновани
чрез фактите по делото.
На първо място РС прави довод, че поради нарушение на
чл.34 от ЗАНН наказателното постановление се явява незаконосъобразно. На
следващо място в т. 20-24 РС излага кратки доводи по същество на спора, като
възприема извод за неправилност на наказателното постановление, защото /според
РС/ жалбоподателят и управляваното от него дружество не е длъжно да провежда
изобщо обществена поръчка за посочената доставка, а и органът допуска и друго
съществено нарушение, изразяващо се в това, че дружеството е наказано със
санкция, която не съществува.
Касационната
инстанция приема, че фактите са правилно установени от РС, чрез допустими
доказателствени средства, а самата фактическа обстановка не е спорна по делото.
Спорът е основно и само правен и касае тълкуването на относимите правни
текстове.
В жаленото решение се цитират някои от относимите правни
текстове от отменения ЗОП, но касационната инстанция не споделя нито един от
изведените от РС правни изводи, резултат на тълкувателната дейност на съда.
РС приема за нарушен чл.34, ал.1 и ал.2 от ЗАНН, като от там се извежда и
извод за допуснато съществено процесуално нарушение, който самостоятелно е
основание за отмяна на процесното наказателно постановление /т.15-18 от жаления съдебен акт/.
Касационната инстанция намира за изцяло неправилен, като
несъответен на относимите законови разпоредби този доводът на РС, че АУАН е издаден
в нарушение на чл.34, ал.1 - 2 от ЗАНН. Принципно при неспазване на сроковете
по чл.34, ал.1-2, които след тълкувателно решение на ВКС и ВАС се възприемат в
съдебната практика като давностни, а не преклузивни, е недопустимо да се
реализира процедура по ангажиране на административно-наказателна отговорност от
даден субект.
В случая обаче в жаленото решение не се споменава по
никакъв начин, че в специалният закон-ЗОП /отм./ законодателят установява
следният текст: „Актовете за
установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на
Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който
нарушителят е открит от органи на агенцията, но не по-късно от три години от
извършването му.“ –
чл.127, ал.1. Практиката на този съд винаги е в насока, а това е и принципно
положение в правото, че специалният закон дерогира общият /Lex specialis
derogat generali /. Това означава, че сроковете за съставяне на АУАН
и издаване на НП при нарушения по ЗОП се съблюдават от нормата на чл.127, ал.1
от ЗОП /отм./, а не съгласно чл.34, ал.1 ЗАНН, тъй като последния текст се
дерогира от специалната норма.
По делото пред РС не е
повдиган спор в тази насока, но РС все пак е служебно задължен да изследва това
обстоятелство. При обследването му обаче допуска нарушение на закона. Изводът
му за отмяна на наказателното постановление, поради нарушение на чл.34, ал.1 от
ЗАНН е изцяло ирелевантен за спора, тъй като не това е приложимата норма, а е
съвсем друга. Данните по делото сочат, че със заповед е възложена на служител
при АДФИ да извърши проверка на ТЕЦ“Марица-3“АД в периода 07.09.-26.10.2015г.,
а съгласно констативен протокол от 15.10.2015г. е извършена и проверка относно
наличието на проведени процедури по ЗОП за 2014г., т.е. при липса на други
данни следва да се приема, че на 15.10.2015г. е открит от длъжностно лице при
АДФИ нарушителят и това е проверяваното лице, от който момент тече шест
месечния срок за съставяне на АУАН. Както вече се посочи, актът е съставен
точно на 15.10.2015г., т.е. на датата на установяване на нарушителя за
нарушение извършено на 02.01.2014г., при което не е изтекъл и дългият
тригодишен срок от извършване на нарушението и на тази плоскост няма допуснато
процесуално нарушение от органа, тъй като не е налице неспазване на сроковете
за съставяне на АУАН и издаване на НП по ЗОП, а наказателното постановление е
изцяло законосъобразно.
Касационната инстанция намира
за изграден при неправилно тълкуване и извода за допуснато съществено
процесуално нарушение с доводите, изложени в т. 20 и в т.22. Самите правни
текстове на чл.14, ал.1, т.2, чл.129, ал.1, и чл.133, ал.2 от отменения ЗОП
правилно се цитират в решението, но се тълкуват неправилно и изолирано.
В НП се сочи, че наказаното дружеството е възложител по
см. на чл.7, т.6 от ЗОП /отм./, т.е. търговец, който не е публично дружество,
но извършва
една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д
въз основа на специални или изключителни права. Наказаното търговско дружество
макар и да не е публично правен субект, е възложител по см. на ЗОП, защото
притежава лицензия за производство и търговия с електрическа енергия. Въпреки липсата
на надлежно изискани и събрани в административно-наказателното и съдебното
производство писмени доказателства за това важно обстоятелство, касационната
инстанция го намира за безспорно, като признато от жалбоподателя /вж. неговото
възражение против АУАН/.
Съгласно чл.7а, ал.1 от ЗОП /отм./ - дейности,
свързани с природен газ, топлинна или електрическа енергия, са: т. 1.
предоставянето или експлоатацията на фиксирани мрежи за обществени услуги,
свързани с производството, преноса или разпределението на природен газ,
топлинна или електрическа енергия, производството на топлинна или електрическа
енергия с цел доставка до тези мрежи. Т.е. безспорно следва да се приеме извод, че
проверяванато и наказано дружество правилно е определено от органа
като „възложител на обществени
поръчки“ по см. на чл. 7, т. 6, във вр. с чл. 7а, ал. 1, т. 1 и § 1, т. 26 от ДР на ЗОП
/отм./.
Съгласно чл. 102, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./ разпоредбите на Част трета от ЗОП
/отм./, наименувана „Възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи
дейности във водоснабдяването, енергетиката,
транспорта и пощенските услуги” се прилагат от възложителите по чл. 7, т. 6 от
ЗОП. Т.е. възложителите по чл.7, т.6 /какъвто се явява наказаното дружество/ прилагат винаги специалните правила на
Част трета от ЗОП
/отм./ и възраженията, които са навеждани в тази насока от наказаното лице пред
РС са неоснователни /касационната инстанция не може да коментира правилността
на доводите на въззивния съд, изразени в т. 31 от решението, поради техния
непрецизен изказ и неяснота/. Същественото е, че при действието на отменения
ЗОП, наказаното дружество е задължен субект и като такъв е бил длъжен да спазва
изискванията му, освен когато не са налице изключващи тези задължения
обстоятелства /вж.чл.103, ал.2/.
В конкретния случай АНО приема, че установените от него
факти и посочени в наказателното постановление сочат, че проверяваният субект в
нарушение на чл.103, ал.1 от ЗОП /отм./ възлага на 02.01.2014г. на конкретно посочено дружество доставката чрез
покупка на калциев карбонат на стойност 98 598 лв. без ДДС за свои нужди,
без да проведе задължителната процедура по ЗОП, а са налице всички предпоставки
за това.
Не е спорно, че на 02.01.2013г. между наказаното
дружество и „СВИЛОЦЕЛ“ЕАД , гр.С. е сключен договор с предмет периодични
доставки /на месец/ на калциев карбонат около 2000 тона, със срок на действие
на договора от една година. Този
договор е подновен с анекс №1/02.01.2014г. за срок до 31.12.2014г.
Също е безспорно установено по делото, че в периода
01.02.2014г. – 31.05.2014г. от дружеството изпълнител на договора за доставка
на шлам са фактурирани цени в размер на 98 598лв., както и се удостоверява, че
за 2013г. от същото дружество изпълнител на услугата са фактурирани покупки на
стойност 337 112,70лв. без ДДС.
Според посочените, като нарушени разпоредби
на чл. 103, ал. 1 от ЗОП /отм./ и чл.14, ал.1, т.2 от с.з., възложителите
вземат решение за възлагане на обществени поръчки чрез открита процедура,
ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление винаги, когато не са налице условията за провеждане на процедура на
договаряне без обявление. Посочената в НП стойност на доставените стоки е в
размер на 98 598 лева без ДДС и попада в хипотезата на чл.14, ал.1, т.2 във
връзка с чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./. Отделно от това към инкриминирата дата
наказаното дружество безспорно може да определи стойността на доставката на
тази услуга за периода на 2014г., тъй като за предходния период тя надхвърля
многократно прага, установен в чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП/отм./, вж. чл.15,ал.2,
т.2, б.а. Това определя и задължителността на прилагането на предвидените в
закона процедури, тъй като по преписката и делото не се установяват
изключенията по чл.103, ал.2 от ЗОП /отм./.
За яснота на въззивния съд, касационната
инстанция намира, че следва да посочи и следното: безспорно, когато е сключен
договор за обект по чл.3, ал.1 от закона без да е проведена задължителна
обществена процедура при наличие на основание, е налице извършено нарушение
чл.103, ал.1 от ЗОП, за което се следва налагането на санкция по чл. 129, ал. 1
от ЗОП /отм./, в предвидените за съотв. субект размери. В този случай органът
налага санкцията на основание чл.133, ал.2, вр. с чл.129, ал.1 от ЗОП /отм./,
приемайки, че тя е правилната с оглед нарушените норми – чл.103, ал.1, вр. с
чл.14, ал.1, т.2 от с.з.
Въззивният съд неправилно мотивира, че процедирайки
така, органът ангажирана противозаконно отговорността на дружеството и е налице
колизия между правни основания и санкция.
Настоящият състав не споделя изложените доводи на въззивния съд в т. 20
и т.21 от решението. Съгласно чл.133, ал. 2 от ЗОП /отм./, когато
нарушенията по чл.
128 - 132а, с изключение на тези по чл.129, ал. 4,
чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. 3, са извършени при възлагане
на обществени поръчки на стойности по чл.14, ал.3, предвидените размери на глобите и
имуществените санкции се намаляват наполовина.
В обстоятелствената част на процесното НП
органът сочи каква според него е установената стойност на сключения договор,
като тя безспорно попада в хипотезата на чл.14, ал. 3 от ЗОП /отм./, конкретно
в т.2 на посочената алинея. Съдът намира, че непосочването в НП на чл.14, ал. 3
от ЗОП /отм./, към която препраща чл.133, ал. 2 от с.з., не представлява
съществено процесуално нарушение и не влияе неблагоприятно върху правото на
защита на наказаното лице, доколкото визираната разпоредба няма отношение към
квалификацията на нарушението, а е относима единствено за прилагането на
привилегированата по размер санкция, основание за налагане на която е
стойността на поръчката, която е надлежно посочена в НП. От текста на чл.133,
ал. 2 от ЗОП /отм./ се вижда, че нарушенията по чл.129, ал.1 от с.з. не се изключват
от приложното поле на чл. 133, ал. 2 /изключенията са изрично изброени/, а
правната квалификация на нарушението е именно чл.14, ал.1, т.2 ог ЗОП, отм.,
който е и изрично посочен в наказателното постановление.
Принципно
не се споделят като правилни изложените доводи за това, че отговорността на
дружеството се ангажира в разрез с изискванията на закона и е налице колизия
между правно основание и санкция, т.е. че е извършена неправилна квалифицикация
на нарушението, като се сочи само и
единствено текста на по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не се сочи чл. 14, ал. 3
от ЗОП, въпреки че се налага санкция по чл.133, ал. 2 от ЗОП, която
регламентира само случаите на извършени нарушения при възлагане на обществени
поръчки по чл. 14, ал. 3 от ЗОП. Органът правилно квалифицира нарушението, като
такова по чл.103, ал.1, във вр. с чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП и това е безспорно
с оглед така посочената стойност в НП. Правилна е и посочената санкционна норма
именно защото така визираната стойност попада
в хипотезата на чл.14, ал.3 от ЗОП /отм./ и в този случай именно тя се
следва на нарушителя. Ето защо неправилно РС приема, че е налице противоречие
/колизия/ между квалификацията на нарушението и основанието за налагане на
административно наказание.
Това, което не се отчита обаче от въззивния
съд е, че много преди датата на неговото решение, ЗОП, в сила от 01.10.2004г.,
е отменен и заменен с нов ЗОП, в сила от 15.04.2016г /с изкл. на текстовете,
посочени в §29 от ПЗР на ЗОП/. Съгласно сега действащите постановки /чл.5, ал.4/,
търговските дружества, вкл. и тези по чл.7, т.6 от отменения закон, вече не са
субекти по ЗОП, т.е. нямат качеството на възложители. По силата на сега
действащия ЗОП субекти, т.нар. секторни възложители, са представляващите търговците
или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на
специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности,
т.е. възложител вече се явява физическото лице, което по силата на специален
закон е представляващ търговеца. Това се вижда и при прегледа на сега
действащите административно – наказателни разпоредби, в които /от чл.247-256/
за нарушения по този закон не се предвижда налагане на имуществена санкция, а
само на наказанието „глоба“. Т.е. новият закон не предвижда санкция за наказаното
дружество, поради това, че същото вече не е субект /няма качеството на
възложител/. Освен това и видно от сега действащите
административно-наказателни разпоредби, същите не установяват състав за
извършеното през 2014г. деяние /бездействие/ от „ТЕЦ 3“АД - непровел процедура
по ЗОП, въпреки наличие на предпоставки за това.
Ето защо, макар наказаното дружество да осъществява от
обективна страна признаците на
състав на наказуемото
деяние, то с оглед на това, че
съгласно новият нормативен акт, уреждащ същите
обществени отношения, а именно Закон за
обществените поръчки (в сила от 15.04.2016г.),
той
нито е субект на такова деянието, нито същото
деяние се
въздига като административно нарушение, за
осъществяването
на което се предвижда
налагане и изтърпяване на административно-наказателна отговорност, касационната инстанция намира, че въззивният съд е следвало да приложи правилото на чл.3, ал. 2 от ЗАНН, в който случай
процесното наказателно постановление следва да се отмени.
Тъй като в крайна сметка изведеният от РС правен
извод е именно за отмяна на наказателното постановление и това е и постановено
с жаленото решение, настоящата инстанция извежда извод за правилност на същото
и за оставянето му в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221,
ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение №92/22.07.2016г., постановено по анд. №182/2016г. по описа на РС-Димитровград.
Решението е окончателно.
Председател:
Членове: 1.
2.