РЕШЕНИЕ

 

№277/22.11.2016г., гр. Хасково

                                                                                                                                             

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Хасково, в открито заседание на дванадесети октомври през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

                                                                                    Председател: Ива Байнова                                                                                                

                                                                                           Членове: Василка Желева                                                                                                                 

                                                                                                           Кремена Костова - Грозева

при секретаря  Д.А. ……....…………...………...............……… в присъствието на

прокурора Розалин Трендафилов…..............……................………………………………......като разгледа докладваното от  Председателя  КАНД №216 по описа за 2016 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на глава дванадесета от АПК във вр. с чл.63 ал.1 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на Сметна палата на Република България, подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 10/05.04.2016г., постановено по НАХД № 5 по описа на Районен съд – Ардино за 2016 година.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъобразно. Сочи, че изводите на съда били резултат от неправилното тълкуване и прилагане на материалния закон. Съдът приемал, че в случая има допуснато нарушение по чл.25 ал.6 от ЗОП /в редакцията преди изм. с ДВ бр.40/2014г., в сила от 01.07.2014г./, но тази разпоредба не е обвързана със санкционна норма и не се санкционира по чл.128б ал.1 от ЗОП. Неправилно било съждението, че изискването, регламентирано в чл.25 ал.6 от ЗОП е специфично и е изключение от общата разпоредба на чл.25 ал.5 от с.з., както и че то нямало дискриминационен характер. Действително според чл.6 от ЗАНН, административно нарушение имало само при нарушаване на разпоредба, скрепена с административна санкция. В конкретния казус такава била забранителната норма на чл.25, ал.5 от ЗОП, обявена за наказуема. Нарушаването на задължаващата разпоредба на чл.25, ал.6 от ЗОП (ред. ДВ, бр.93 от 2011г.) само по себе си не представлявало състав на административно нарушение, но неспазването й било едно от проявленията на дискриминация и представлявало ограничително условие. Законодателят не изброявал изрично ограничителните условия по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП. Релевантният факт за всички случаи, които можело да бъдат приведени под хипотезата на чл.25, ал.5 от ЗОП, бил наличието на причинно-следствена връзка между необосновано условие или изискване, заложено от възложителя в документацията на обществената поръчка и ограничаване участието на лица в процедурата. Безспорно в процесния казус тази причинно-следствена връзка била налице. Нарушаването на изрично установените параметри в чл.25, ал.6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 93/2011г.) изискуемият специфичен оборот да не надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката, респективно на обособената позиция, довело до ограничаване участието на потенциални участници в процедурата, които можело да изпълнят качествено поръчката, без да са реализирали изисквания специфичен оборот. Неправилни били изводите на районния съд, че заложеното в документите за подбор изискване не било дискриминационно. ЗОП давал право на възложителите в рамките на оперативната им самостоятелност да определят критериите за подбор на участниците, но при стриктно спазване на ограниченията, предвидени в чл.25, ал.5, 6, 7 и 8 от ЗОП (ред. ДВ бр.93/2011г.). В конкретния случай възложителят нарушил нормативно определените рамки на оперативна самостоятелност и абсолютно необосновано поставил към участниците минимално изискване за икономически и финансови възможности да са реализирали през последните три години оборот от строителство не по-малък от 900 000 лв., който многократно надвишавал прогнозните стойности на всяка от 24 обособени позиции. С поставеното изискване възложителят необосновано ограничил участието на лица с по-малки обороти, които ще кандидатстват по една или няколко от обособените позиции. Заложеният критерий за подбор не бил обвързан със способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, в частност на обособените позиции. Опитът на участниците в процедурата се преценявал въз основа на друг критерий за подбор – да са изпълнили договор/и с предмет, сходен с този на поръчката за последните 5 години. Изискването за специфичен оборот не било обвързано и с наличието на човешки и технически ресурси на участниците и качественото изпълнение на поръчката. Заложеното по този начин минимално изискване осигурявало единствено достъп на икономически по-силни и влиятелни фирми, като елиминирало възможността за участие в процедурата на по-малките търговци, разполагащи с техническа и ресурсна обезпеченост, но нереализирали толкова големи обороти. Предвид горните аргументи се налагал извод за абсолютна необоснованост на процесното изискване за минимален специфичен оборот. Не можело да бъде споделен изводът на районния съд, че предметът на обществената поръчка „Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа и улици” бил специфичен и предполагал ограничен кръг от потенциални участници. Предметът на обществената поръчка не бил специфичен и по никакъв начин не предполагал потенциалните участници да са реализирали толкова високи обороти от дейността си. На икономическия пазар съществували достатъчен брой строителни фирми, които отговаряли на определените от възложителя изисквания за технически възможности и квалификация и можели да изпълнят предмета на конкретната обществена поръчка. Изключително високите спрямо стойността на отделните позиции минимални изисквания за специфичен оборот, поставени от възложителя (от 11 до 230 пъти по-високи) били дискриминационни и ограничителни и поради ефекта на съществуващата икономическа криза. По подробно изложените съображения се моли за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено наказателното постановление.

Ответникът по касационната жалба – Р.М.М., не ангажира становище по делото.

Представителят на Окръжна прокуратура - Хасково пледира за оставяне в сила на решението на районния съд като правилно и законосъобразно.

Касационната инстанция като обсъди оплакванията в жалбата и извърши проверка по реда на чл.218 от АПК намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е допустима. Разгледана по същество е основателна.

Районен съд – Ардино е отменил обжалваното пред него Наказателно постановление №НП-ЗОП-9 от 12.08.2015 г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Р.М.М. в качеството му на кмет на Община Ардино, за нарушение на чл.25, ал.5 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) и на основание чл.128б, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.133, ал.2 от ЗОП, е наложена глоба в размер на 1 000 лв.

За да отмени наказателното постановление, районният съд е посочил, че въз основа на установените факти не може да се приеме, че е осъществен състав на административно деяние по чл.25, ал.5 от ЗОП, а по-скоро може да се приеме, че има допуснато нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.6 от ЗОП (в редакцията преди изм. с ДВ бр.40/2014г. в сила от 01.07.2014г.), която обаче не е обвързана със санкционна норма (към момента на извършване на деянието – 13.03.2014г.), т.е. съдът не е приел формираният извод на административно-наказващият орган за допуснато нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП, за която е предвидено наказание по смисъла на чл.128 б, ал.1 от ЗОП.

Настоящата инстанция намира решението за неправилно.

При правилно установена фактическа обстановка, съдът е изградил несъответни на материалния закон правни изводи.

В случая отговорността на ответника по касация е ангажирана за нарушение на  чл. 25, ал.5 от ЗОП, която в редакцията си, действаща към датата на нарушението / преди изменението с Д.в. бр.40/2014г./ предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.  Неправилно районният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване към потенциалните участници в процедурата реализираният общ оборот да е не по-малко от 1 000 000 лв, респ. специалният такъв за строителство да е не по-малко от 900 000 лв,  не е дискриминационно. Този си извод съдът е обвързал с нормата на чл.25 ал.6 от ЗОП /в приложимата ѝ редакция в Д.в. бр.93/2011г., в сила от 26.02.2012г./ и по-конкретно с изр.2 от същата, според което при поставено изискване за наличие на оборот по чл.50 ал.1 т.3, отнасящ се до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката.

Правилно съдът е приел, че дали да има изискване за доказване на оборот по чл.50 ал.1 т.3 от ЗОП е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя. Правилен е и  извода, че ограничението по чл.25 ал.6 изр.2 от ЗОП се отнася само до специфичния оборот т.е. за относимия само към предмета на поръчката.Това ограничение обаче не представлява изключение от правилото  по чл.25 ал.5 от ЗОП, както е приел районният съд, а по-скоро го доразвива с оглед преценката дали при въведено изискване за специфичен оборот се дава предимство или необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, Предвид последното разпоредбата на чл.25 ал.6 от ЗОП не може да се тълкува самостоятелно и изолирано от тази на ал.5, а само във връзка с нея. Ето защо не може да бъде споделено становището на районния съд, че е налице нарушение по чл.25 ал.6 от ЗОП, необвързано със санкция  и същевременно липсва нарушение по чл.25 ал.5 от ЗОП.

В случая е въведено изискване за доказване както на общ оборот - не по-малко от 1 000 000 лв, така и на специфичен такъв  - не по-малко от 900 000 лв. Настоящата инстанция счита, че по този начин безспорно се стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата по конкретната обществена поръчка, доколкото се дава предимство за участие на едни стопански субекти за сметка на други, чиято възможност за участие в процедурата се ограничава. Този извод се налага с оглед обстоятелството, че в случая е дадена възможност да се кандидатства за една или повече обособени позиции като в обявлението са посочени прогнозните стойности за всяка от тях. При съпоставката на тези стойности с въведеното изискване за специфичен оборот не по-малък от 900 000 лв, е видно, че изискуемият минимален такъв многократно надвишава трикратния размер на прогнозната стойност по всяка една от позициите на процесната поръчка, а последното сочи на несъобразяване със забраната по чл.25 ал.5 от ЗОП /редакция Д.в. бр.35/14г./. Този извод не се променя от обстоятелството, че към момента на издаване на НП нормата на чл. 25, ал.6 от ЗОП е изменена като в новата ѝ  редакция /Д.в. бр.40/2014г. в сила от 01.07.2014 г./ е отпаднало изискването оборотът по чл. 50, ал.1, т.3 от ЗОП, касаещ предмета поръчката, да не надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Следва да се посочи,че и в тази си редакция нормата на  чл. 25, ал.6 от ЗОП изисква съобразяване и съответствие на критериите за подбор по ал.2 т.6 /сред които и минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника/, със стойността, сложността и обема на поръчката. С оглед обстоятелството, че в случая най-високата прогнозна стойност по обособените позиции е 83 333 лв, то безспорно въведеното от възложителя изискване специфичният оборот да е не по-малко от 900 000 лв не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на поръчката, и представлява ограничително условиие спрямо потенциалните участници в процесната процедура като същевременно дава предимство на някои от тях. В тази връзка неправилно районният съд е приел, че липсва нарушение на  чл. 25, ал.5 от ЗОП.

С оглед събраните доказателства по делото, вмененото административно нарушение следва да се приеме за доказано и законосъобразно санкциониранона основание чл. 128б, ал.1 от ЗОП. Размерът на наложената глоба е правилно определен от наказващия орган в съответствие с разпоредбата на чл.133 ал.2 от ЗОП в редакцията ѝ, действаща към момента на извършване на нарушението.

По изложените съображения настоящата инстанция счита, че като е отменил НП, районният съд е постановил решението си при неправилно приложение на материалния закон. Налице е касационното основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК, поради което обжалваното решение като валидно, допустимо, но неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови друго потвърждаващо НП.

Водим от горното и на основание чл.222 ал.1 от АПК съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № 10/05.04.2016г., постановено по НАХД № 5 по описа на Районен съд – Ардино за 2016 година и вместо него

ПОТВЪРЖДАВА НП №НП-ЗОП-9 от 12.08.2015 г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Р.М.М. в качеството му на кмет на Община Ардино, за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП и на основание чл.128б, ал.1 вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, е наложена глоба в размер на 1 000 лв.

Решението е окончателно.

 

Председател:                                          Членове:1.

 

 

 

                                                                              2.