ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА ПО КАНД № 286/2016 ПО ОПИСА НА АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГР.ХАСКОВО

Не споделям становището на мнозинството от касационния състав, че следва да бъде възобновено административнонаказателното производство, образувано пред Началника на Митница - Свиленград по повод АУАН № 180, съставен на 05.03.2014г. и отменено Наказателно постановление № 229/2014 от 27.05.2014г. на И.Д. Началник на Митница - Свиленград срещу М.В.П., ЕГН **********, поради следните съображения:

Административен съд гр. Хасково е бил сезиран с предложение на Окръжния прокурор при ОП-Хасково с искане за възобновяване на горното административно наказателно производство на основание чл. 70б.”г” от ЗАНН

Соченото от молителя правно основание не обвързва съда, а преценката за наличието или липсата на предпоставки за възобновяване на административно наказателното производство следва да се извърши с оглед писмените доказателства по делото.

В конкретният случай безспорно административното нарушение извършено от М.В.П. на 05.03.2014г., за което е била реализирана административно наказателната му отговорност с процесното Наказателно постановление №229/2014 от 27.05.2014г. представлява такова с наказателен характер по см. на признаците дадени в чл.6, §1 от ЕКПЧ и Протокол №7, известно като критерии „Енгел”, както правилно приема и мнозинството от решаващия състав, тъй като по отношение на него са налице два от признаците на критериите „Енгел”. Нарушението по чл. 233, ал.3 вр. с ал.1 от Закона за митниците или т.нар. „митническа контрабанда” е квалифицирано от законодателя като административно такова, но негов непосредствен обект на защита са обществените отношения свързани със спазването на митническото законодателство – „митническия режим“, които са непосредствен обект на защита и на престъплението по чл. 242, ал.1,б”а” от НК, в извършването на което М.П. е бил признат за виновен с одобрено на 10.11.2015г. от Окръжен съд, гр. Хасково споразумение, сключено между санкционираното лице и Окръжна прокуратура, гр. Хасково. Изпълнителното деяние на нарушението по чл. 233, ал.3, вр. с ал.1 от ЗМ се осъществява чрез „пренасяне“ на стоки през границата на страната без знанието и разрешението на митническите органи. Същото е изпълнителното деяние и на престъплението по чл. 242 от НК -„квалифицирана контрабанда“. Идентичен е и предметът на нарушението по чл. 233, ал.3, вр. с ал.1 от ЗМ по отношение на което е издадено процесното НП и престъплението по чл. 242 от НК- акцизни стоки без бандерол за което Петков е осъден. Субект на нарушението „митническа контрабанда” може да бъде всяко административно наказателно отговорно лице, което е видно от използваният в закона термин ”който”, т.е. установената в същия закон забрана е насочена към неограничен кръг адресати. Безспорно за извършването на нарушение по чл. 233, ал.1 от ЗМ е предвидено административно наказание, с репресивна цел, но и с превантивна и превъзпитателна насоченост. Предвиденото за извършването на нарушение чл.233, ал.3 вр. с ал.1 от ЗМ е „Глоба” в размер от 200% до 250% от продажната цена на предмета на нарушението, т.е. в закона е предвидено имуществено наказание, което е значително по размер и би могло да засегне съществено правната сфера на наказаното лице.

Съгласно чл. 33 от ЗАНН наказателната отговорност има приоритет пред административно-наказателната, като въвежда принципното положение, че щом за дадено деяние е инициирано наказателно производство, административно- наказателно производство не се образува, а образуваното такова се прекратява. В случая обаче сме изправени пред обратната хипотеза –преди ангажирането на наказателната отговорност на лицето, с одобрено от съда споразумение, е била налице проведена и приключила, с влязло в сила наказателно постановление, административнонаказателна процедура. Фактите, съобразно които е реализирана административнонаказателната отговорност на М.П. несъмнено са едни и същи и това обстоятелство не е спорно между страните по делото. Следователно безспорно е налице дублиране на административно-наказателно и наказателно производство, спрямо едно и също лице, за едно и също деяние, което е недопустимо и нарушава принципа non bis in idem- „не два пъти за едно и също нещо”. Съобразно практиката на ЕСПЧ, компенсацията на повторното наказателно преследване на деец, спрямо когото за едно и също деяние е било проведено административнонаказателно производство с наказателен характер по смисъла на конвенцията, изисква реално да се ликвидират всички последствия от допуснатото нарушение на този принцип, като се отменят порочно постановените актове при действието на забраната по чл. 4 пар. 1 от Протокол № 7. Съобразно най –новата тълкувателна практика на Върховният касационен съд, изразена в Тълкувателно решение № 3 от 22 декември 2015г. на ОСНК, при вече проведени административно наказателни производства от наказателно естество (какъвто несъмнено е настоящият случай), основанието за възобновяване по чл. 70,б”г” от ЗАНН е неприложимо като средство за неутрализиране на последиците от нарушението на правилото non bis in idem, тъй като такава възможност не е обхваната от предвидените в чл.4, пар.2 от Протокол № 7 изключения. Цитираната разпоредба допуска възобновяване на производство с наказателен характер само при наличие на нови факти или новооткрити обстоятелства или на сериозен порок на процеса, които са се отразили на неговия изход. В този случай, според виждането изложено в същото тълкувателно решение, компенсация на последиците от повторното наказателно преследване на деец спрямо когото за същото деяние е било проведено окончателно приключило административно наказателно производство с наказателен характер, може да бъде постигната само с прекратяване на второто по ред наказателно производство образувано или продължило след окончателното приключване на първия процес, на основание чл.4, пар.1 от Протокол №7 по реда на чл. 24, ал.1,т.6 от НПК. Според същото тълкувателно решение, когато обаче първата процедура незаконосъобразно е проведена в нарушение на чл. 33 от ЗАНН правните й последици могат да бъдат отстранени чрез възобновяване на окончателно приключилото административнонаказателно производство на основание чл. 70.б”а”-„в” от ЗАНН и в частност по чл. 70, б.”в” от ЗАНН, отмяна на постановените по него актове и прекратяване на административнонаказателното производство на основание чл. 33, ал.2 от ЗАНН.

В обобщение на изложеното по-горе и съобразявайки дадения със задължителното за прилагане от съдилищата тълкувателно решение № 3/2015г. на ОСНК на ВКС, алгоритъм за елиминиране на последиците от повторно наказателно преследване по отношение на едно и също лице за едно и също деяние, в конкретиката на настоящото производство може да се направи извода, че не са налице условията и предпоставките за възобновяване на административнонаказателното производство, образувано пред Началника на Митница - Свиленград по повод АУАН № 180, съставен на 05.03.2014г. и отменено Наказателно постановление № 229/2014 от 27.05.2014г. на И.Д. Началник на Митница – Свиленград, каквото е мнението на мнозинството от касационният състав.

С процесното наказателно постановление № 229/2014 от 27.05.2014г. на И.Д. Началник на Митница - Свиленград е ангажирана административнонаказателната отговорност на М.В.П. за извършване на административно нарушение с наказателен характер по смисъла на критериите „Енгел”, а именно такова по чл. 233, ал.3, вр. с ал.1 от Закона за митниците. Административнонаказателната процедура с влязло в сила на 09.06.2014 г. наказателно постановление е приключила преди бъде проведено наказателното преследване, спрямо същото лице, за същото деяние, приключило с окончателен съдебен акт от 10.11.2015г., с който е признато за виновно в извършване на деяние по чл. 242, ал.1б.”а” от НК. В тази хипотеза, при наличие на двойно наказване на едно и също лице за едно и също деяние е нарушен принципа non bis in idem, но предвид факта, че АНП е проведено в нарушение на чл. 33, ал.2 от ЗАНН, то последиците на това нарушение могат да бъдат елиминирани само с възобновяването на същото при условията и предпоставките на чл. 70, б.”в” от ЗАНН, а не по реда на чл. 70 б.”г” от ЗАНН, който не е приложим. Съгласно чл. 71 от ЗАНН възобновяването на административнонаказателно производство се допуска, ако предложението по буква "в" от чл. 70 от ЗАНН е направено в двегодишен срок от влизане в сила на наказателното постановление, решението или определението. Срокът е преклузивен. Наказателно постановление № 229/2014 от 27.05.2014г. на И.Д. Началник на Митница – Свиленград е влязло в сила на 09.06.2011г., искането на Окръжният прокурор на Окръжна прокуратура, гр. Хасково е постъпило в Административен съд, гр. Хасково на 10.09.2016г., т.е извън преклузивният срок по чл. 71 от ЗАНН и следователно е недопустимо, тъй като е преклудираната процесуалната възможност за възобновяване на административно наказателното производство. Ето защо и предложението следва да бъде оставено без разглеждане, а производството по делото прекратено.

Съдия: