Решение по Административно дело 225/2011г.

Untitled-1 Р Е Ш Е Н И Е №192

05.04.2011г., гр.Хасково

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Хасковският административен съд, пети състав, в открито съдебно заседание на четвърти април през две хиляди и единадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

при секретаря А.Л..…..……..................................................и в присъствието на прокурора………………………..............................................

изслуша докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм.д. №225 по описа на съда за 2011г.

Производството е по реда на чл.145-чл.178 от Административно- процесуалния кодекс (АПК), вр. чл.46а от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).

Образувано е по жалба на М.И. от П. срещу Заповед с №ОЧ-78 от 31.01.2011г. на Началник ГПУ-С., с която жалбоподателят е принудително настанен в СДВНЧ към дир.”Миграция”.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като се твърди, че макар и законосъобразно издадена, в настоящия момент обжалваната заповед се явявала незаконосъобразна на основание чл.146, т.5 от АПК, тъй като правното основание за издаването й отпаднало с отпадането на законоустановената в чл.44, ал.6 от ЗЧРБ нейна цел – да се организира принудителното отвеждане или експулсиране.

В с.з. жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Ответникът по жалбата- Началник ГПУ-С., редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Не изразява становище по жалбата.

Административен съд–Хасково, V-ти състав, след като обсъди поотделно и в тяхната съвкупност събраните по делото писмени доказателства, намира за установено от фактическа страна следното: на 28.01.2011г. в 21,35 часа в района на с.М., в зоната за отговорност на ГПУ – С. при РДГП Е. е задържан чужденец, представил се като П.ския гражданин М.И., роден на ***г. в П.. Същият не представил документ за самоличност, нито удостоверил влизането си в страната по законоустановения ред. До Н-к ГПУ С. било направено предложение от началник на ГОДГ 02 главен инспектор Д.П. да издаде заповеди за налагане на ПАМ „отвеждане до границата” на задържаното лице, както и заповед за настаняването му в СДВНЧ към дир.”Миграция”-ГДОП. Със Заповед №ОЧ-77/31.01.2011г. Н-к ГПУ-С. наложил на жалбоподателя ПАМ „принудително отвеждане до границата”, а със Заповед №ОЧ-78/31.01.2011г. и заповед за принудителното му настаняване в СДВНЧ към Дир.”Миграция”. Заповедите били съобщени на лицето чрез преводач на 31.01.2011г. М.И. фактически бил настанен в СДВНЧ - Б. на 02.02.2011г. Жалбата против заповедта била изпратена на 08.02.2011г. с писмо по пощата и заведена пред органа на 10.02.2011г.

При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:

Видно от данните по делото оспорването се явява направено в преклузивния срок по чл.46а, ал.1 от ЗЧРБ, който, съгласно приложимата в случая редакция на разпоредбата (изм. - ДВ, бр.9 от 2011г.), е седемдневен от фактическото настаняване на жалбоподателя в СДВНЧ. Настаняването на жалбоподателя в СДВНЧ фактически е извършено на 02.02.2011г., видно от представения приемно-предавателен протокол от същата дата, а жалбата е подадена по пощата на 08.02.2011г., видно от поставеното пощенско клеймо. В случая седемдневният срок, определен от закона, изтича на 09.02.2011г. – сряда, присъствен ден, т.е. жалбата се явява в срок. Оспорването изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от него, срещу годен за оспорване административен акт. Съдът не установява да са налице други основания за оставяне на жалбата без разглеждане като недопустима.

Разгледана по същество същата се явява основателна по следните съображения:

Съдът намира, че Заповед №ОЧ-78 е издадена от компетентен орган. В настоящия случай административният акт е издаден от Н-к ГПУ С.. Като доказателство за правомошията на този орган е налична Заповед рег.№2587/10.12.2010г. относно възлагане на функции по издаване на заповеди за налагане на принудителни административни мерки от ръководни служители в РДГП - Е., видно от която Директорът на РДГП - Е. е оправомощил комисар Г. П. К. Началник на ГПУ – С. при РДГП – Е. да издава заповеди за налагане на принудителни административни мерки по чл.39а, т.2 и чл.44 ал.6 от ЗЧРБ /л.10/. Тъй като предмет на настоящият съдебен контрол е именно заповед по чл.44, ал.6 ЗЧРБ съдът намира, че конкретният издател, има компетенцията да постановява акт за налагане на ПАМ по чл.44, ал.6 от с.з. Не е налице основание за отмяна по чл.146, т.1 от АПК.

Актът е издаден в писмена форма. Същият безспорно е индивидуален административен акт /ИАА/, като съгласно чл.59, ал.2 от АПК, следва да съдържа императивно посочените в законовия текст реквизити.

От направената служебна проверка съдът установява, че са налице следните такива-наименование на акта, посочване на неговия адресат, съдържат се и правни основания - чл.44, ал.6 и ал.10 от ЗЧРБ. Съдът установява, че заповедта сочи в себе си следните фактически основания за издаването й: на 28.01.2011г. в 21,35 часа оспорващият е задържан, след като преминал в района на с.М. държавната граница от Р.Турция за Р.България без документ за самоличност. Същият не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред, преминавайки държавната граница от Р.Турция за Р.България без разрешението на надлежните органи и не през определените за това места. Сочи се също, че от разговор с него се установява, че целта на влизането му е да използва Р.България като транзитен пункт на път за Западна Европа, както и че има издадена заповед за налагане на ПАМ по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. Обстоятелствата на нелегалното преминаване на държавната граница и заявената от лицето цел, се определят от органа, като реална опасност от укриване на чужденеца, да се възпрепятства изпълнението на заповедта за принудително отвеждане до границата на Р.България и да се осъществи целта. Неустановената самоличност се определя като опасност от укриване на лицето.

От така обективираните от АО фактически основания за издаването на заповедта, съдът намира, че формално е изпълнено императивното изискване на чл.59, т.4 от АПК за фактическа обосновка на акта. Налице е някаква конкретика в изложените такива, поради което има възможност от една страна засегнатото от акта лице да реализира правото си на защита, а от друга страна дава възможност на съда да прецени правилността на акта, с оглед материално правната норма.

Заповедта се стреми да обоснове фактически няколко основания за своето издаване. Пълнотата и яснотата в избраната „фактическа мотивировка” е необходима не само, за да се изпълни състава на чл.59, ал.1, т.4 от АПК, а и за да може съдът при осъществяване на своя контрол върху АА да прецени дали в действителност са налице сочените факти в заповедта, като след съпоставката им с релевираните от закона факти, да изведе и извод за правилност на волеизявлението. Тъй като в настоящия случай органът сочи няколко фактически основания по отношение на оспорващия, за които приема, че е оправдано от законова гледна точка, да постанови заповед по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ, съдът намира, че формално не се нарушава нормата на чл.59 от АПК. Не се установяват други основания, които да опорочават производствените правила и съществено да засягат акта. Безспорно е, че заповедта е съобщена на засегнатото лице чрез преводач, същият е запознат с нейното съдържание, от формална страна се установяват и реквизити по чл.59 АПК., т.е. не му е нарушено правото на защита.

С оглед изводът, че не са нарушени съществено процесуалните правила за издаване на акта, съдът следва да проконтролира нейната правилност. Заповед ОЧ-78 се предпоставя основно от издадена заповед по чл.39а, т.2-3 от ЗЧРБ, за чието непосредствено изпълнение и при визираните обстоятелства, законът предвижда издаване на заповедта по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ. По делото е представено копие на такава, а именно Заповед №ОЧ-77 за налагане по отношение на жалбоподателя на ПАМ по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. Този акт е главната предпоставка за издаване на процесната заповед и органът доказва по безспорен начин нейното съществуване. Заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ обаче не е единствената предпоставка за заповед по чл.44, ал.6 ЗЧРБ. Тази норма релевира в себе си отделно още три специфични алтернативно дадени предпоставки, при наличието на които и при изпълнението и на други особени изисквания, се оправдава от законова гледна точка налагането на въпросната мярка-настаняване в СДВНЧ за определен срок, но не повече от 6 месеца.Те са: лицето с мярка по чл.39, т.2 от ЗЧРБ да е с неустановена самоличност, да възпрепятства изпълнението на заповедта или да е налице опасност от укриването му. Същите несъмнено трябва да са налице по отношение на конкретния чужд гражданин, не да са абстрактно дадени.

В настоящия случай процесният акт визира в себе си няколко самостоятелни фактически основания по отношение на жалбоподателя. От една страна се визират данни за нелегално преминаване през държавната граница в района на с.М. на 28.01.2011г. и задържане на нарушителя в 21,35 часа, който не представя документи за самоличност. От друга страна се сочат данни за проведен разговор на задържания чужденец с граничните полицаи, в който същият заявява намерение за транзитно преминаване през страната на път за Западна Европа. Нормата на чл.44, ал.6 от ЗЧРБ релевира в себе си наличие на заповед по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ по отношение на лице с неустановена самоличност или което възпрепятства изпълнението на същата, или което създава опасност да се укрие. Изнесените в настоящата заповед факти и данните по делото доказват единствено издадена по отношение на жалбоподателя заповед за налагане на ПАМ „отвеждане до границата на страната”. Съдът намира, че липсата на документи за самоличност у задържания може да обоснове релевирания в нормата факт на неустановена самоличност само в известна степен. Органът все пак извлича някакви данни за самоличността на жалбоподателя от самия него, но безспорността на същите не може да е налице, предвид липсата на валидни доказателства за това, каквито се явяват напр. един паспорт или друг документ за самоличност, издаден от съответната страна.

Визираните факти в заповедта, обаче не могат да оправдаят целеното от органа доказване на друг релевиран от закона факт-възпрепятстване изпълнението на заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. Органът претендира, че такива са „нелегалното преминаване на държавната граница и заявената цел на пътуването-транзитно преминаване пред страната ни, за да се достигне Западна Европа”. На първо място съдът намира, че да се обосновава „възпрепятстване изпълнението” на заповедта за принудителното отвеждане до границата, законът изисква наличие на факти, които да настъпват след постановяването на акта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. По делото е безспорно, че процесната заповед и заповедта по чл.41 от ЗЧРБ /рег.№ОЧ-77/ са издадени в един и същи ден. Съгласно измененията на ЗЧРБ, направени в ДВ бр.36/2009г., и във връзка с транспонирането в националното ни законодателство на Директива №2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, е създаден чл.39б, според който в заповедта по чл.39а, т.1-2 от закона следва да се определи срок за доброволно изпълнение на същата, който е в рамките от 7-30 дни, в който срок следва чужденецът доброволно да напусне страната. По аргумент от чл.39б и чл.44, ал.6 ЗЧРБ съдът приема, че за да е законосъобразна и правилна заповедта за принудително настаняване в СДВНЧ, следва лицето, на когото е издадена заповед по чл.39а, т.2 ЗЧРБ, да не я изпълнява доброволно в посочения от органа срок и в този срок на доброволно изпълнение да се проявят една или няколко от специфичните предпоставки на чл.44, ал.6 ЗЧРБ. Законът не предвижда задължителна едновременност на заповедта по чл.39а, т.2 и заповедта по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ, тъй като първата се постановява задължително, когато са налице визираните в чл.41 от закона предпоставки, а втората е само една правна възможност, която може да се прояви, когато по отношение на лице с такава мярка, възникнат някои от визираните три алтернативни предпоставки. Нито едно от обективираните в заповедта фактически основания не доказват факти, които обосновават „възпрепятстване изпълнението на заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. Такива не са нито нелегалното преминаване на държавната граница, което настъпва още преди постановяването на ПАМ по чл.39а, т.2 ЗЧРБ, нито заявената цел на пътуването на лицето. Същата е „изяснена” от органа чрез проведен разговор със задържаното лице, но няма категорични данни пред съда, които да доказват извършването на такъв разговор и неговото съдържание, за да се приеме по несъмнен начин неговото провеждане. Освен това тази цел, както се сочи в данните по делото, е заявена още при задържането на лицата и също не може да се приема за факт, който предпоставя възпрепятстване изпълнението на заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ, тъй като настъпва преди самото й постановяване. „Намерението” обаче не е обективирано по никакъв начин в действителността, а законът иска нещо, което има конкретен волеви израз, съотв. с него да се свързват и предвидени правни последици.

По отношение на третата алтернативна предпоставка съдът намира, че органът също не сочи конкретни факти, които да я обосновават. За нея важат горепосочените доводи, а именно, че фактите, обосноваващи „опасност от укриване”, следва да се проявят след постановена заповед за отвеждане до границата. Така обективираните в самата заповед и доказаните чрез приетите доказателства по делото не удостоверяват по никакъв начин такива. Органът приема, че такъв факт е липсата на документи за самоличност. Този факт е въздигнат като самостоятелно основание, предпоставящо заповед по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ, и не се явява фактическо основание за доказване на „опасност от укриване”. Законът изисква настъпването на такива факти, след издаването на заповед за „отвеждане до границата”, извършени от чужденец с такава мярка, които да обосноват извод у органа, че това лице създава опасност от укриването си. Такива по делото не се сочат, нито се и доказват от данните по преписката.

Всички фактически обстоятелства, доколкото са проявени в действителността, безспорно настъпват още при задържане на лицето, т.е. още преди издаване на заповед по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ. Не се доказва пред съда дали след издаване на заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ възникват други по отношение на жалбоподателя, които да оправдаят тази крайна мярка.Независимо от това, че към момента на задържане на жалбоподателя от граничните полицаи, той не представя надлежни и безспорни доказателства за самоличността, съдът намира все пак, че наложената му ПАМ „настаняване в СДВНЧ” е неправилна, като се ръководи и от следното: в синхрон с постановките на акта на ЕО и дадените препоръки е предвидено в националното ни законодателство да се въведе принципа на доброволно изпълнение на ПАМ. На тази плоскост се предвижда предприемането на редица други по-леки ограничителни мерки по отношение на чуждите граждани, като напр. издаване на заповед за ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваване /чл.39б, ал.3/. В този смисъл следва да се приема, че мярката по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ е крайна такава /арг. чл.7, §3 от Директивата/. Националният ни законодател в неговите мотиви към проекта на ЗИ на ЗЧРБ също приема, че „….. с въвеждането на основни принципи, залегнали в Директива 2008/115/ЕИО на ЕП и на Съвета…..съществено внимание се обръща на процедурата на доброволното завръщане, като се отдава предпочитание на доброволното връщане спрямо принудителното връщане и се определя срок за доброволно напускане.”. Законът именно с тази цел предвижда и допуска заповед по чл.44, ал.6 от ЗЧРБ само, ако конкретно лице с неустановена самоличност /гражданин на трета на ЕО страна/, спрямо което има заповед по чл.39а, т.2 от закона, не изпълнява нареждането на органа, а възпрепятства същото или по отношение на него е налице опасност да се укрие. Всички мерки по гл.пета на ЗЧРБ несъмнено се явяват репресивни по отношение на определен кръг от лица /граждани на трети на ЕС лица, какъвто несъмнено е и оспорващият/. Затова отново в т.16 от мотиви към Директивата Европейският парламент и Съвета приемат, че „използването на задържане с цел извеждане следва да бъде ограничено и подчинено на принципа на пропорционалността относно предприеманата мярка и преследваните цели. Задържане е оправдано с цел да се подготви връщането или да се извърши процесът на извеждането и когато прилагането на по-леки принудителни мерки не би било достатъчно.” По делото няма данни по отношение на настоящия оспорващ административният орган да предприема по-леки ограничителни мерки преди да наложи принудителното му настаняване в СДВНЧ. Нито се доказва, че въпросната мярка е издадена с оглед непосредствено предстоящото изпълнение на заповедта по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ /въпреки твърденията в акта/. Напротив данните сочат, че той едновременно със заповедта по чл.39а, т.2 от закона, постановява и настаняването на лицето в СДВНЧ. Това обаче е извършено без да са налице релевираните от нормата предпоставки и без да се предприеме преди това по-лека ограничителна мярка за постигане на същите цели. Настаняването в СДВНЧ е въздигната от нормата като крайна мярка, което означава, че нейното постановяване следва да се оправдае само, ако се изчерпят всички други способи за постигане на преследваната цел и същата не е постиганата чрез тях, както и ако са налице особени обстоятелства, които да изключват възможността от прилагане на по-леките мерки /вж.чл.39б, ал.4 ЗЧРБ/.

В тази връзка административния орган се опитва да обоснове наличие на предпоставките на чл.39б, ал.3 и ал.4 от ЗЧРБ, като постановява отказ от предоставяне на срок за доброволно напускане. Това е извършено при изцяло превратно тълкуване и прилагане на нормите, както на ЗЧРБ, така и на Директива 115/2008 на ЕП и Съвета. Принципното положение, което е заложено след транспонирането на директивата в българското законодателство е чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ, като посочения там срок на доброволно изпълнение е задължителен. Същият е в рамките на 7-30 дни. Съгласно чл.39б, ал.2 от ЗЧРБ той може да бъде продължен, при определени условия. С оглед конкретните факти по делото съдът намира, че ал.3 от чл.39б ЗЧРБ изобщо не е приложена от органа, за да се мотивира той с нея. Що се отнася до приложението на ал.4 от чл.39б ЗЧРБ съдът намира, че, за да се приложи тя, следва да са налице посочените в нея предпоставки, за да е допустимо отклонение от правилото на ал.1 на чл.39б, които обаче не се установяват. В тази норма законодателят вменява установяването и доказването на обстоятелството, че лицето /оспорващият/, което има мярка по чл.39а, т.2 от ЗЧРБ представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред и затова органът не му предоставя срока по чл.39б, ал.1. Такива обстоятелства нито се сочат, още по-малко се доказват пред съда. Законът не приравнява липсата на документ или незаконното навлизане в страната от едно лице, с обстоятелствата, което се релевират в ал.4 на чл.39б, т.е. те следва да се посочат конкретно, както и да се докаже тяхното наличие по отношение конкретен адресат. Нещо, което в настоящия случай не се прави в процесната заповед.

Водим от горното съдът намира, че обжалваната заповед се явява постановена в нарушение на материалния закон и целите на същия. С оглед на горното оспорването на М.И. от П. е основателно и актът като неправилен следва да се отмени от съда.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд – Хасково, V състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на М.И. от П. Заповед №ОЧ-78/31.01.2011г. на Началник ГПУ С..

Незабавно да се освободи М.И. от П. от специалния дом за временно настаняване.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :